Vous êtes trois associés à avoir créé une Sàrl il y a quelques années. Au début, tout se passait autour d’une table de cuisine et les décisions étaient prises à l’unanimité, sans formalisme. Un jour, sur conseil de votre banque, vous signez un pacte d’actionnaires trouvé en ligne, pour « faire les choses correctement ». Quelques temps plus tard, un associé veut sortir, un autre refuse de voter le dividende, les tensions montent. Vous découvrez alors que le pacte dit une chose, que les statuts en disent une autre, et que le registre du commerce, lui, ne connaît que les statuts. Les assemblées générales deviennent un champ de mines et vous ne savez plus quel document prime ni quels risques vous prenez personnellement en tant que gérant ou administrateur.
En droit suisse, la société de capitaux repose sur deux piliers juridiques principaux. D’une part, les statuts, qui sont publics, déposés au registre du commerce, et qui organisent la structure formelle de la société : capital, droits de vote, pouvoirs des organes, tenue des assemblées générales. D’autre part, les accords entre actionnaires ou associés, souvent regroupés sous l’étiquette de « pacte d’actionnaires », qui restent en principe confidentiels et règlent la manière dont les personnes derrière la société entendent exercer leurs droits. Le Code des obligations encadre ces deux dimensions. Il impose un certain nombre de règles impératives pour protéger la société, ses créanciers et les minoritaires. À l’intérieur de ce cadre, une marge de manœuvre importante existe, mais elle doit être utilisée avec cohérence.
Les statuts ont une portée organisationnelle et externe. Ils lient la société, ses organes et, en pratique, les tiers qui s’y fient. Le pacte d’actionnaires a d’abord une portée contractuelle et interne. Il lie les parties qui le signent, mais il ne modifie pas automatiquement le fonctionnement statutaire de la société. C’est ici que naît la plupart des problèmes en pratique. Beaucoup d’entrepreneurs en Suisse considèrent, à tort, que le pacte « corrige » les statuts. En réalité, si une clause du pacte contredit les statuts, l’organe social devra appliquer les statuts dans ses décisions formelles, sous peine de voir ces décisions annulées. Les partenaires contractuels resteront néanmoins liés entre eux par le pacte, avec à la clé des demandes de dommages-intérêts ou d’exécution en justice.
Cette dualité se retrouve aussi dans la gouvernance quotidienne. Le conseil d’administration ou la gérance ont un devoir de loyauté envers la société et tous les actionnaires ou associés, pas seulement envers ceux avec lesquels ils ont conclu un pacte. Ils doivent respecter la loi, les statuts et assurer une gestion diligente. S’ils sacrifient l’intérêt de la société pour respecter des arrangements privés mal conçus, leur responsabilité personnelle peut être engagée. À l’inverse, s’ils ignorent systématiquement un pacte d’actionnaires valable, ils déclenchent une cascade de litiges contractuels entre associés, ce qui finit presque toujours par une paralysie de la société, voire une vente forcée dans de mauvaises conditions.
Une erreur fréquente consiste à signer un pacte d’actionnaires standard, parfois importé d’un autre pays ou téléchargé sur internet, sans l’adapter au droit suisse ni aux statuts existants. On y trouve des clauses de préemption, d’agrément, de sortie conjointe ou forcée qui ne correspondent pas du tout au mécanisme prévu dans les statuts, voire qui sont impossibles à mettre en œuvre dans la forme de société choisie. Autre réflexe dangereux : ajouter dans le pacte des règles très détaillées sur la composition du conseil d’administration, les majorités renforcées ou le droit de veto, mais ne pas refléter ces mécanismes dans les statuts. Lors de l’assemblée générale, la société appliquera les statuts, et la personne qui avait un « droit de veto » dans le pacte découvrira qu’en droit, sa voix ne pèse pas plus qu’une autre.
De nombreux dirigeants pensent également que, parce qu’ils sont majoritaires, ils peuvent ignorer sans risque les engagements contractuels pris envers les minoritaires. Sur le moment, les décisions passent, les résolutions sont approuvées et le majoritaire a l’impression de maîtriser la situation. Le problème ressurgit quelques années plus tard, souvent lors d’un événement de liquidité : entrée d’un investisseur, succession, rachat par un concurrent. Le minoritaire invoque alors le pacte d’actionnaires, réclame une indemnisation pour les droits qui n’ont pas été respectés, conteste la valorisation ou bloque l’opération par des recours judiciaires. Ce qui aurait pu être une transaction fluide se transforme en litige complexe, coûteux, parfois public, et fragilise la crédibilité de la société auprès de ses partenaires financiers.
Un autre piège tient à la confusion entre ce qui doit figurer dans les statuts et ce qui peut rester dans un pacte. Certaines clauses d’agrément ou de restriction à la transmissibilité des parts exigent une inscription statutaire pour être opposables aux nouveaux entrants. Si elles ne figurent que dans le pacte, l’associé qui vend ses parts en violation de cet accord reste certes responsable envers ses cocontractants, mais l’acquéreur peut devenir associé sans être atteint par ces limitations, sauf circonstances particulières. À l’inverse, vouloir mettre dans les statuts des clauses trop contractuelles, très détaillées sur des situations individuelles, complique les futures adaptations et rend plus visible aux tiers la dynamique interne du groupe d’actionnaires.
Les conséquences juridiques de ces incohérences sont multiples. Au niveau interne, cela crée un terrain propice aux contestations d’assemblées générales, aux demandes d’annulation de décisions et aux actions en responsabilité contre les organes. Les dirigeants se retrouvent tiraillés entre les obligations issues du pacte et celles découlant de la loi et des statuts. Sur le plan financier, les coûts augmentent : honoraires de conseils, temps de management consacré au conflit, perte d’opportunités d’affaires parce que la société est « en litige ». Dans les cas extrêmes, lorsque des décisions contraires à la loi ou aux créanciers ont été prises pour satisfaire des arrangements privés, la responsabilité civile voire pénale des organes peut être mise en cause.
Pour limiter ces risques, il est utile d’adopter quelques réflexes structurés avant de signer ou de réviser un pacte d’actionnaires. Le premier réflexe consiste à lire les statuts existants comme le ferait un tiers. Qui peut nommer et révoquer les administrateurs ou gérants, quelles sont les majorités prévues, comment les droits de vote sont-ils répartis, y a-t-il déjà des clauses d’agrément ou de préemption, quelles sont les règles de convocation et de tenue des assemblées générales. À partir de cette base, il devient plus facile d’identifier ce que le pacte doit compléter sans contredire, et ce qui doit au contraire être modifié au niveau statutaire.
Le deuxième réflexe est de clarifier, en amont, les objectifs des partenaires. Souhaitent-ils surtout organiser la sortie future des associés, protéger un noyau dur familial, encadrer l’arrivée d’investisseurs, répartir les pouvoirs opérationnels au sein de la direction. Ces objectifs ne se traduisent pas de la même manière dans les statuts et dans un pacte. Par exemple, une protection contre une dilution non souhaitée peut passer par des droits de souscription préférentiels bien rédigés, complétés par des mécanismes de concertation dans le pacte pour décider si et comment exercer ces droits.
Le troisième réflexe est de distinguer clairement ce qui relève de la gouvernance formelle et ce qui relève des arrangements plus souples. La gouvernance formelle, qui implique les statuts et les organes sociaux, doit rester suffisamment claire et stable pour être compréhensible par un tiers, comme une banque ou un investisseur. Les engagements individuels entre actionnaires, sur la répartition des bénéfices au-delà des dividendes ordinaires, sur les engagements de non-concurrence ou sur la gestion d’actifs communs, trouvent plus naturellement leur place dans le pacte. Cette distinction évite de surcharger les statuts, tout en gardant un cadre cohérent pour les décisions sociales.
Enfin, il est judicieux de prévoir dès le départ des mécanismes de résolution en cas de désaccord sérieux. Sans entrer dans des recettes toutes faites, l’idée est de réfléchir à ce qu’il se passe si deux blocs se retrouvent à égalité, si un associé clef quitte l’opérationnel, si un investisseur veut sortir alors que les autres souhaitent poursuivre. Plutôt que de compter sur la bonne volonté future, il est préférable d’anticiper des procédures de négociation encadrées, éventuellement suivies de mécanismes de rachat ou de vente, tout en vérifiant leur compatibilité avec la loi suisse et avec les statuts.
Chaque situation d’actionnariat et de gouvernance a ses particularités, liées à l’histoire de la société, à la confiance entre les personnes, au secteur d’activité et aux objectifs à moyen terme. Si la dynamique entre vos associés, vos statuts et votre pacte d’actionnaires ressemble à ce qui est décrit ici, un examen ciblé avec un conseil externe, par exemple au sein de Lexpro Avocats, permet souvent de clarifier les priorités et de mettre en place un cadre plus cohérent. L’essentiel est d’aborder ces questions tant que les relations sont encore constructives, pour que la société puisse se développer sur une base saine plutôt que de découvrir les failles juridiques au moment du conflit.
