Vous venez de faire entrer un investisseur minoritaire dans votre société. Tout le monde est d’accord sur les grands principes, vous signez rapidement un pacte d’actionnaires trouvé comme modèle et modifiez sommairement les statuts pour aller vite. Deux ans plus tard, au moment de décider d’un dividende, l’investisseur bloque l’assemblée générale en invoquant une clause du pacte que personne n’avait vraiment lue. Les statuts disent une chose, le pacte en dit une autre. La banque demande à voir les documents, le réviseur se montre nerveux et vous commencez à réaliser que ce « détail » de gouvernance peut mettre votre PME sous tension durable.
En droit suisse, la structure de base d’une société de capitaux repose sur les statuts, le Code des obligations et, le cas échéant, un règlement d’organisation interne. Le pacte d’actionnaires est un contrat entre certains ou tous les actionnaires. Il n’est pas déposé au registre du commerce, n’est pas public et ne lie en principe que ses signataires. Cela crée une distinction importante. Les statuts règlent l’organisation officielle de la société, les rapports avec les tiers et le fonctionnement formel des organes. Le pacte d’actionnaires règle, lui, des engagements contractuels parallèles, souvent plus détaillés, sur la gouvernance, la sortie des actionnaires, les droits de vote ou encore la politique de dividendes.
Le système prévoit donc deux niveaux de règles. D’un côté, la structure « officielle » que tout tiers peut consulter au registre du commerce. De l’autre, un accord parfois très sophistiqué entre actionnaires, qui reste confidentiel. Tant que les deux niveaux sont cohérents, la société fonctionne relativement bien. Les problèmes surgissent lorsque le pacte promet une chose et que les statuts, et donc le droit des sociétés applicable, en prévoient une autre. Le Code des obligations fixe un certain nombre de règles impératives, notamment sur les compétences de l’assemblée générale, du conseil d’administration, la révision ou la protection des créanciers. Ces règles ne peuvent pas être contournées par un pacte d’actionnaires, même signé par tout le monde.
Un des réflexes dangereux fréquents consiste à traiter le pacte d’actionnaires comme « plus important » que les statuts, sous prétexte qu’il est plus récent ou qu’il reflète mieux « l’accord d’affaires ». En pratique, l’assemblée générale et le conseil d’administration doivent se fonder d’abord sur les statuts et sur le droit des sociétés. Si une clause du pacte contredit une règle impérative ou l’organisation statutaire, les organes ne peuvent pas l’appliquer sans prendre un risque. L’organe qui exécute un pacte incompatible avec le cadre légal peut engager sa responsabilité envers la société, les actionnaires minoritaires ou parfois les créanciers.
Autre erreur fréquente. Utiliser un modèle de pacte ou de statuts sans l’adapter à la réalité de la société et à la répartition des pouvoirs souhaitée. Cela conduit à des clauses de blocage excessives, des majorités qualifiées impossibles à atteindre dans la pratique ou des droits de veto mal cadrés. Par exemple, si tout investissement au-delà d’un faible montant nécessite l’accord unanime des actionnaires signataires, la société peut se retrouver dans l’impossibilité d’investir rapidement ou de saisir des opportunités. À terme, ce type de blocage peut justifier une action en justice ou provoquer une rupture brutale entre associés.
Beaucoup de dirigeants sous-estiment aussi le risque lié aux assemblées générales tenues « entre nous », sans vraie préparation et sans vérifier si les décisions sont compatibles avec le pacte et les statuts. On signe un procès-verbal sommaire, on ne documente pas les discussions et on considère que, puisque tout le monde était d’accord ce jour-là, tout ira bien. En cas de changement d’humeur d’un actionnaire, de succession ou de vente de participations, ces lacunes formelles redeviennent visibles. Une décision d’assemblée peut être contestée, une approbation de comptes ou une distribution de dividendes remise en question, avec à la clé des incertitudes sur la validité de décisions déjà exécutées.
Au plan personnel, les membres du conseil d’administration courent un risque spécifique. Ils sont tenus d’agir dans l’intérêt de la société et de respecter le cadre légal. S’ils se contentent d’exécuter des accords privés entre actionnaires qui violent les règles impératives ou qui portent atteinte aux droits de certains associés ou créanciers, ils peuvent avoir à répondre de leur gestion. Ce risque apparaît par exemple lorsque le pacte prévoit des distributions de dividendes élevées, alors que la situation financière de la société et les règles de protection du capital ne le permettent pas. Suivre aveuglément le pacte pour faire plaisir aux actionnaires majoritaires peut se retourner contre l’organe qui signe.
Les clauses de sortie sont une autre source de difficultés importantes. Clauses de préemption, d’agrément, de tag along et de drag along sont souvent copiées-collées sans réflexion suffisante. On découvre ensuite qu’elles ne sont pas compatibles avec les règles de transfert des actions prévues dans les statuts ou que le mécanisme de détermination du prix est si flou qu’il ouvre la porte à des années de litige. Un acheteur externe peut être découragé par cette complexité et renoncer à une transaction, ce qui peut bloquer une opération de transmission d’entreprise ou une levée de fonds cruciale.
Face à ces risques, la prévention passe d’abord par une clarification interne. Avant chaque modification des statuts ou signature d’un nouveau pacte, il est utile de dresser un inventaire de ce qui existe déjà. Qui est lié par quel document, quelles sont les majorités prévues, quelles sont les compétences réservées à l’assemblée, au conseil ou à un comité particulier. Cet état des lieux permet d’éviter de créer une troisième couche de règles venant s’ajouter aux statuts et au pacte existant, avec un risque de contradictions multiples.
Un autre réflexe utile consiste à raisonner par scénarios concrets plutôt que par principes théoriques. Comment se prendra la décision de distribuer un dividende dans une année moyenne et dans une année difficile. Que se passe-t-il si un actionnaire décède, divorce ou souhaite vendre rapidement sa participation. Comment réagir si un investisseur souhaite injecter des fonds frais en échange de nouveaux droits de gouvernance. Se poser ces questions en amont permet de vérifier si les statuts et le pacte apportent des réponses claires et praticables ou s’ils laissent des zones d’ombre dangereuses.
Sur le plan documentaire, il est utile de conserver une version consolidée et à jour des statuts et du pacte d’actionnaires, avec une liste des signataires et la date des dernières modifications. Cette discipline évite qu’un actionnaire invoque une ancienne version d’un accord ou une clause abrogée. Pour chaque assemblée générale importante, une préparation minimale devrait inclure la relecture des statuts et des clauses clés du pacte en lien avec les points à l’ordre du jour. Cette vérification simple peut permettre d’anticiper un risque de blocage ou la nécessité de faire signer des consentements écrits supplémentaires.
Il est également prudent d’intégrer la gouvernance et les accords d’actionnaires dans les processus de conformité de la société. Par exemple, lors de la nomination de nouveaux membres du conseil, il vaut la peine de vérifier qu’ils connaissent l’existence du pacte, ses grandes lignes et surtout les limites imposées par le droit des sociétés. De même, les banques, les investisseurs institutionnels et les réviseurs sont de plus en plus attentifs à la cohérence entre statuts, pactes et pratique de gouvernance. Anticiper leurs questions évite des blocages lors d’un financement ou d’une révision sensible.
Enfin, chaque situation d’actionnariat est marquée par des éléments humains, fiscaux et patrimoniaux propres. Un pacte ou des statuts adaptés à une start-up technologique ne conviennent pas forcément à une entreprise familiale ou à une joint-venture industrielle. Si votre situation ressemble à celle décrite, il peut être judicieux de faire analyser votre configuration actuelle et vos projets par un conseil spécialisée en droit des sociétés, par exemple auprès de Lexpro Avocats, afin d’identifier les points de vigilance et les ajustements utiles. Une mise à plat réfléchie de vos statuts et de votre pacte, réalisée tant que les relations sont encore bonnes, reste l’un des moyens les plus sûrs de préserver la stabilité de votre société et de réduire les risques de conflit futur.
